입력2022.01.18 17:43 수정2022.01.19 11:33 한경 CHO Insight
근로기준법(이하 '법')상 평균임금은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액을 말한다(법 제2조 제1항 제6호 전문). 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준하여 산정하고(법 제2조 제1항 제6호 후문), 위 내용에 따라 산출된 금액이 통상임금보다 적으면 통상임금액을 평균임금으로 한다(법 제2조 제2항).
이와 같이 산정한 평균임금은 퇴직금(법 제34조, 근로자퇴직급여보장법 제8조), 휴업수당(법 제46조), 재해보상 중 휴업보상, 장해보상, 유족보상, 장례비, 일시보상(법 제79조 내지 제84조), 산재보험 보험급여 중 휴업급여, 장해급여, 유족급여, 상병보상연금, 장례비(산업재해보상보험법 제52조, 제57조, 제62조, 제66조, 제71조) 등을 계산하는 기준이 된다.
그런데 실무상 여러 가지 이유로 위와 같은 방법에 따라 평균임금을 산정하기가 어렵거나 곤란한 경우가 있으며, 이러한 경우 평균임금 산정 방법이 문제될 수 있다. 특히, 판례상 '평균임금을 산정할 수 없는 경우'로서, 평균임금 산정 기간에 특수하고도 우연한 사정 등으로 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 많거나 적게 된 경우가 주로 문제가 된다.
판례는 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하는 것으로서, 평균임금의 계산에 산입되는 '그 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액'이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많을 경우에는 이를 그대로 평균임금 산정의 기초로 삼을 수 없다는 입장이다. 따라서 평균임금을 그 산정의 기초로 하는 퇴직금 제도는 직급, 호봉 등에 따른 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하려는 데 그 취지가 있으므로, 퇴직급여가 특수하고 우연한 사정에 의하여 통상의 경우보다 현저하게 많거나 적은 금액으로 되는 것은 그 제도의 근본취지에 어긋난다고 보았다(대법원 1999. 5. 12. 선고 97다5015 전원합의체 판결 등 참조).
또한, 근로기준법 및 근로기준법 시행령 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고 하더라도, 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없다고 하면서, 이러한 경우 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 산정하여야 한다는 입장이다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 참조).
즉, 판례는 ① 근로기준법이 정한 방식에 따라 평균임금을 산정할 경우 통상의 경우보다 평균임금이 '현저하게' 적거나 많고, ② 이러한 현저한 차이의 발생에 '특별한 사유'가 존재할 경우, 근로기준법 제2조 제1항 제6호 등에서 정한 평균임금 산정 방법에 관한 예외를 인정하고 있다.
이처럼 평균임금 산정 방법에 관한 예외를 인정한 판결례로는 ① 퇴직전 3개월의 월 임금이 그 이전 5개월간 월 평균임금에 비하여 약 73% 가량 증가한 사안에서, 그 직전 3개월 간 임금을 기준으로 평균임금을 산정한 사례(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다8631 판결), ② 택시기사인 근로자가 퇴직금을 더 많이 받기 위해 의도적으로 퇴직 직전 5개월 동안 평소보다 많은 사납금 초과 수입금을 납부한 사안에서, 사납금 초과 수입금 부분은 의도적인 행위를 하기 직전 3개월 동안의 임금을 기준으로 산정하되 '의도적인 행위를 한 기간 동안의 동종 근로자들의 평균적인 사납금 초과 수입금의 증가율'을 곱하여 산출하고, 이를 제외한 나머지 임금 항목들은 퇴직 전 3개월 동안 지급받은 임금총액을 기준으로 평균임금을 산정한 사례(대법원 2009. 10. 15. 선고 2007다72519 판결), ③ 정상적으로 임금을 지급받은 최종 시점 기준으로 소급하여 3개월의 기간 중에는 받은 금액이 없거나 과소한 반면, 그 전 다른 기간에 받은 금액이 있거나 많은 임금 항목이 있었던 사안에서, 정상적으로 임금을 지급받은 최종 시점을 기준으로 소급하여 1년의 기간에 해당하는 금액을 3개월분으로 환산하여 평균임금을 산정한 사례(대법원 2013. 10. 11. 선고 2012다12870 판결) 등이 있다.
평균임금은 퇴직금 등 근로자에게 지급하는 각종 급여 등을 산정하는 기준이 되고, 이러한 각종 급여 등에 관한 근로기준법 등 관계 규정의 취지는 근로자의 생활을 보장하고자 하는데 있다. 따라서 퇴직금 등의 산정기준으로서 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하고 있다(대법원 1991. 4. 26. 선고 90누2772 판결 등 참조). 이러한 관점에서 보면, 특수하고 우연한 사정에 따라 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 많거나 적은 금액으로 산정되는 것은 평균임금 제도를 도입한 근본취지에 어긋난다.
법원은 일정한 경우 평균임금 산정방법의 예외를 인정하면서 구체적인 사안마다 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 방법을 제시하고 있다. 그럼에도 불구하고 보다 명확한 기준이 정립될 필요성이 제기된다. 근로기준법이 정한 방식에 따라 산정한 평균임금이 어느 정도로 적거나 많아야 '현저한 차이'가 있다고 볼 것인지, 그리고 어떠한 경우에 현저한 차이의 발생에 '특별한 사유'가 존재한다고 볼 것인지 등 모호한 영역이 남아있기 때문이다. 또한, 사업장마다 분기 또는 반기별로 지급 여부나 금액 등이 달라지는 수당이 있거나, 3개월 내에 여러 가지 우연한 사정이 발생할 경우 여전히 평균임금이 통상의 생활임금을 정확히 반영하지 못하는 문제가 생길 수 있다.
많은 사업장에서 근로자와 연봉계약을 체결하여 연간 단위로 임금총액을 산정하고, 확정기여형 퇴직연금제도에서는 사용자의 부담금을 연간 임금총액의 12분의 1 이상으로 정하여(근로자퇴직급여보장법 제20조 제1항) 연간 임금을 산정 기준으로 하고 있다. 이러한 점을 고려하면, 입법론상 평균임금 산정기간을 현행 3개월에서 1년 단위로 개정하여 부작용을 줄이거나, 전체 근속기간을 적용하여 산정하는 방안 등에 대해서 신중히 검토해 볼 필요가 있다고 생각된다.
심요섭 덴톤스리 법률사무소 변호사
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부하직원에게 "돌머리냐?" "대학은 나왔냐?"…단 한번만 했어도 '직장내 괴롭힘' 될수도
#20대 후반인 A는 신입사원으로 입사해 이제 만 1년이 되어가는 시점에 직속 상급자(과장)를 직장 내 괴롭힘 행위자로 신고했다. A가 제기한 직장 내 괴롭힘 행위는 2가지였다. A가 입사 후 6개월까지 업무를 배우는 과정에서 과장이 A를 폄하하는 발언을 10여차례 했다는 것과 다음으로 A가 업무를 분장받고 그 업무를 수행하면서 1차 결재권자인 과장이 A가 한 업무 실수에 대하여 집요하게 비난했다는 것이다.첫 번째, A를 폄하하는 발언은 A가 OJT를 받는 과정에서 과장이 "돌머리냐?", "머리가 나쁘면 외우기라도 해라", "4년제 대학 나온 거 맞냐?"라는 말을 주로 했다는 것이다. 이에 대해 과장은 이제까지 신입사원을 많이 받았으나 A의 업무이해도가 평균 이하 수준이었고, 매뉴얼이나 업무를 공부했다고 하는데 물어보면 거의 대답을 하지 못해 지적하는 과정에서 발언이 세게 나간 적이 있다고 했다. 두 번째, 과장은 A가 업무 실수를 하면 기본 1~2시간 정도 A의 지난 실수에 대해서도 반복해 언급했고, 이 과정에서 과장이 5차례 정도 흥분해 화를 냈다고 A는 주장했다. 과장은 A의 업무 실수를 지적하는 과정에서 과거 A가 한 업무 실수도 다시 이야기한 것은 인정했지만 흥분해서 목소리가 커진 것이지 화를 내지는 않았다고 주장했다. 위의 사례에서 A가 주장하는 직장 내 괴롭힘 행위는 모두 업무수행 과정에서 발생한 것입니다. 신입사원이 업무를 배우는 과정에서 부족한 부분을 과장이 지도했고, 직접 업무를 수행하면서 발생한 실수에 대하여 과장이 그 실수를 A에게 지적하는 과정에서 과장의 태도가 문제되었습니다.상사가 해야 할 대표적인 업무가 부하직원의 관리감독입니다. 신입사원의 교육을 신경쓰고, 부하직원들의 업무를 점검하고 실수를 바로잡는 것은 상사로서 당연히 수행해야 할 역할입니다. 상사로서의 본분에 충실했는데, ‘직장 내 괴롭힘’ 행위로 인정된다면 많은 상사들이 상당히 억울하게 생각할 부분입니다. 그렇다면 상사의 관리감독은 어떤 경우에 직장 내 괴롭힘이 아니라고 판단할까요? 우선 ‘업무상 적정범위 내에서 이루어진 경우’는 직장 내 괴롭힘이 아닙니다.그렇다면 직장 내 괴롭힘 판단에서 ‘업무상 적정범위를 넘는 행위’는 무엇일까요?고용노동부는 ‘업무상 적정범위’를 판단할 때 우선적으로 업무상 필요성을 중요하게 봅니다. 업무상 필요성이 인정된다면 업무상 적정범위 내의 행위로 보는 것이 1차적입니다. 상사가 부하직원의 업무를 감독하는 것은 당연히 업무상 필요성이 인정됩니다. 그렇기에 상사가 부하직원을 꾸짖는 행동이 무조건 업무상 적정범위를 넘는다고 보지 않습니다.그러나 업무상 필요성이 있다고 하더라도 그 행위 양태가 ‘사회통념에 비추어 볼 때 상당하지 않다’고 판단된다면, 상사의 관리감독은 ‘업무상 적정범위를 넘는 행위’로 보아 직장 내 괴롭힘으로 성립될 수 있습니다. 행위 양태가 사회통념에 비추어 볼 때 상당하지 않다는 표현은 상당히 추상적입니다. 이를 쉽게 해석하자면, ‘업무수행과정에서 필요한 행위로 볼 수 있는가?’ 로 질문을 바꾸어 보는 것은 어떨까요? 위 사례에서 과장은 신입사원에게 업무를 잘 알지 못한다고 "돌머리", "4년제 대학 나온 것은 맞냐?" 라는 말을 합니다. 듣는 신입사원에게는 인격을 무시하거나 폄하하는 발언으로 들립니다. 모든 상사들이 업무에 서투른 신입사원에게 인격을 무시하는 발언을 하지는 않습니다. 부하직원을 무시하는 발언이 업무수행 과정에서 필요한 행위로 인정되기는 어렵다는 말입니다. 고용부의 ‘취업규칙 표준안’도 금지되는 직장 내 괴롭힘 행위로 ‘지속‧반복적인 욕설이나 폭언’을 예시하고 있습니다. 상대방을 비하하거나 인격을 무시하는 발언은 ‘폭언’에 해당합니다. 또한 부하직원의 업무 실수를 반복적으로 지적하는 행위는 ‘합리적 이유 없이 업무능력이나 성과를 인정하지 않거나 조롱하는 행위’로 볼 수 있으며, 특히 업무를 지적하면서 화를 내는 행위도 ‘업무수행과정에서 필요한 행위’로 보기는 어려울 것입니다. 위 사례에서는 업무수행과정에서 상사가 여러 차례 폭언을 하고, 화를 내는 행위가 문제되었고, 행위가 발생한 과정이 업무수행 과정이기에 업무상 필요성은 있으나, 그 행위 양태가 ‘업무상 적정범위를 넘어’ 직장 내 괴롭힘으로 인정됐습니다. 그렇다면 1회적인 폭언이나 화를 내는 행위는 ‘지속적이거나 반복성이 없기에’ 직장 내 괴롭힘이 인정되지 않을까요? 서울시 인권위원회에서는 상사가 부하직원에게 본인의 지시대로 업무를 수행하지 않았다는 이유로 화를 낸 행위에 대하여 상사의 집무실에서 1대1로 대화하였음에도 집무실 밖의 사무공간의 여러 직원들이 상사의 목소리를 들을 정도로 큰 소리로 지적한 것은 직장 내 괴롭힘이라고 판단한 사례가 있습니다. 지속‧반복적인 폭언이나 화를 내는 행위만이 아니라, 1회적인 행위도 구체적인 상황에 따라 직장 내 괴롭힘으로 인정될 수 있다는 것도 유의하시기 바랍니다.민대숙 공인노무사/행복한일연구소 부대표
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금리인상기 이자부담 못견디고 회생 신청…근로계약 존속 여부·미지급 임금은 어떻게?
한국은행이 최근 코로나 팬데믹 직전 수준인 연 1.25%로 기준금리를 인상했다. 앞으로도 당분간은 금리 인상 추세가 계속될 것으로 예상된다. 금리가 높아지면 한계기업은 대출금 이자 상환 부담이 커져 이자를 갚지 못하게 될 수도 있다. 회사가 도산 상태에 직면해 회생절차에 들어가게 되는 경우 근로자의 지위는 어떻게 될까? ◆근로계약의 존속회생절차는 회사의 사업을 청산하는 것이 아니라 사업을 계속하여 그 재건을 도모하는 것을 목적으로 하는 절차이므로, 회사와 근로자 사이의 근로계약은 그대로 존속한다. 단체협약도 그대로 존속한다. 다만, 회생절차가 개시되면 회생법원이 관리인을 선임하고, 관리인에게 회사의 업무 수행과 재산의 관리 및 처분 권한이 전속되므로, 관리인이 근로계약상 사용자의 지위에 있게 된다. ◆희망퇴직 및 정리해고회생절차에서는 합리적인 인력 감축이 회사의 회생을 위해 필요한 경우가 많다. 그렇다고 해서 관리인이 임의로 근로계약을 해지할 수는 없고, 일반 법리에 따라 근로자를 정리해고할 수밖에 없다. 관리인에 의한 정리해고가 정당한지 여부는 근로기준법 제24조에 따라 판단하게 된다. 통상 1차적으로 희망퇴직을 실시하고, 그럼에도 불구하고 인력 감축 규모가 계획에 미달하는 경우 대상자를 선정해 정리해고를 하는 수순을 밟게 된다. 물론 정리해고 대신 유·무급 휴업 내지 휴직을 실시하는 경우도 많다. ◆미지급 임금·퇴직금회생절차에서 근로자의 임금·퇴직금 및 재해보상금은 공익채권에 해당한다. 공익채권은 회생절차상의 제약 없이 이행기에 변제되는 채권이다. 회생절차에서 관리인이 임금이나 퇴직금을 체불할 경우에도 근로기준법이나 근로자퇴직급여 보장법에서 규정하고 있는 임금 및 퇴직금 등의 기일 내 지급의무 위반(임금체불)죄가 성립함이 원칙이다. 다만, 모든 성의와 노력을 다했어도 임금이나 퇴직금의 체불이나 미불을 방지할 수 없었다는 것이 사회통념상 긍정할 정도가 되어 사용자에게 더 이상의 적법행위를 기대할 수 없거나 불가피한 사정이었음이 인정되는 경우에는 그러한 사유는 책임조각사유가 된다. 관리인이 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 '채무자회생법')에 따라 이해관계인의 법률관계를 조정해 회사 또는 그 사업의 효율적인 회생을 도모하는 업무를 수행하는 과정에서 자금 사정의 악화나 관리인의 업무수행에 대한 법률상의 제한 등에 따라 불가피하게 근로자의 임금 또는 퇴직금을 지급기일 안에 지급하지 못한 것이라면 임금 및 퇴직금 등의 기일 내 지급의무 위반죄의 책임조각사유로 되는 하나의 구체적인 징표가 될 수 있다는 것이 판례이다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도12753 판결). ◆근로의 대가로 지급되는 것에 해당하지 않는 금원채무자회생법에서 공익채권으로 규정하고 있지 않고, 회사에 대하여 회생절차개시 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권은 회생채권에 해당한다. 회생채권은 회생법원으로부터 조기변제 허가를 얻거나 회생계획에 규정된 바에 따라서만 변제가 가능하고 그 이외에 이를 소멸하게 행위는 금지된다는 회생절차상의 제약을 받는 채권이다. 예를 들어 근로자에게 의례적·은혜적으로 지급되는 결혼축의금, 실비변상적으로 지급되는 출장여비 등은 근로의 대가로 지급되는 것이라고 볼 수 없기 때문에 ‘임금’에 해당하지 않고, 채무자회생법에서 이를 달리 공익채권으로 규정하고 있지도 않으므로, 그것이 회생절차개시 전의 원인으로 생겼다면 이는 회생채권에 해당한다. 이처럼 근로자에게 지급되는 금원 중 근로의 대가로 지급되는 것에 해당하지 않는 금원으로서 회생채권에 해당하는 것은 회생법원으로부터 조기변제 허가를 얻는 것이 쉽지 않고(조기변제 요건을 충족하기 어려움), 회생계획에서는 상당한 권리변경이 이뤄지므로(예를 들어 회생채권액의 10%만 현금변제), 회생절차개시 신청 전에 정리함이 바람직하다. ◆근로자성이 인정되는 임원의 경우회생절차에서는 근로자성이 인정되는지 여부에 따라 공익채권에 해당하는 근로자의 임금·퇴직금 청구권을 갖는지, 회생채권에 해당하는 임원의 보수청구권을 갖는지가 결정된다. 근로자성이 인정되는 임원의 경우 관리인이 1차로 근로자성을 판단한 후 ‘임원 미지급 임금·퇴직금에 대한 공익채권 승인 허가 신청서’를 회생법원에 제출하여 회생법원의 판단에 따라 처리하고 있다. ◆단체교섭회생절차에서는 관리인이 단체교섭의무를 부담하므로 노동조합 및 노동관계조정법에 따라 단체교섭을 하게 된다. 다만, 회생절차에서 관리인은 법원의 허가를 얻어 단체협약을 체결해야 한다. 관련하여 서울회생법원은 실무준칙 제254호로 ① 단체협약을 체결하기 전에 법원의 허가를 얻을 것, ② 허가신청을 할 때에는 단체협약의 내용이 회생계획상의 추정 임금인상률 등 관련 규정의 범위 내이고 회생계획의 수행에 지장을 초래하지 않음을 확인할 수 있는 자료를 첨부할 것, ③ 관리인은 근로자 측과 협상을 개시하기에 앞서 추정되는 적정한 임금 기타 근로조건의 수준을 법원에 보고할 것, ④ 근로자 측과 합의를 할 때에도 합의 예정안을 법원에 사전 보고하고 법원과 충분한 협의를 거칠 것 등을 규정하고 있다. 백종현 법무법인 태평양 변호사
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중장년 재취업, '오래되고 관계지향적 제조업체'일수록 성공확률↑
중장년 근로자가 재취업하기 위해서는 중장년 근로자를 채용해 본 적이 있는 제조업체를 찾는게 취업 확률이 높다는 연구결과가 나왔다. 기업 문화로는 혁신지향적 기업 보다는 관계지향적 기업을 찾는 것이 더 낫다는 분석도 함께 나왔다. 홍성표 카톨릭대 교육대학원 조교수와 연구진은 지난 10월 한국노동연구원 발간 노동정책연구에 '중장년 근로자에 대한 기업체의 채용장벽 인식과 채용의도의 관계에서 조직문화의 조절효과'라는 제목으로 이같은 내용을 발표했다.연구진은 서울시 소재 기업체 인사담당자와 대표자 400명을 대상으로 조사를 실시했다. 중장년 채용의도는 과거 중장년 채용 경험이 있는 기업과 없는 기업 사이에 큰 차이가 났다. 채용 의도를 5점 척도로 분석한 결과 중장년 직원 채용 경험이 있는 기업은 중장년 근로자 채용의도가 3.44에 달해, 그렇지 않은 기업(2.75)보다 크게 높은 수치를 보여줬다. 업종별로도 차이가 컸다. 제조업의 경우 3.38점의 채용의도를 보였지만 비제조업은 2.38점을 기록했다. 조직 문화 별로 본 결과도 흥미로웠다. 혁신지향 문화와 관계지향 문화는 중장년 채용의도에 영향을 크게 끼치는 것으로 나타났다. 혁신지향 문화는 구성원에게 신속한 적응과 유연성, 개인의 성장과 창의성을 요구하고, 관계지향 문화는 조직의 가치를 사람, 인적자원에 두고 구성원의 소속감, 배려 등을 중시하는 경향을 말한다. 인사담당자들의 응답에 다르면 기업이 혁신 문화를 가지고 있을수록 중장년 채용의도는 줄어들었다. 반대로 관계 지향적 문화가 높으면 채용의도가 높았다. 연구진은 "관계지향적 문화의 경우 조직구성원 간 신뢰와 인간관계를 중시하는 경향이 있는 만큼 중장년 재취업 근로자에 대한 수용력이 상당 부분 존재한다"며 "반면 혁신지향적 문화에서는 중장년 근로자가 새로운 것에 대한 수용력 부족, 청년층과의 소통 등에 문제가 있다는 점을 나타낸 결과로 보인다"고 설명했다. 한편 관리통제를 중요시하는 계층적 문화를 말하는 '위계문화'나 성과를 중요시 하는 '성과 문화'는 중장년 채용 의도과 크게 연관이 없는 것으로 조사됐다. 조직문화에 대한 분석을 실시한 결과 비제조업일수록, 업력이 적을수록 '혁신문화'의 수준이 높았다. '관계문화'는 제조업이 비제조업보다 높았다. 종합하면 중장년 근로자가 높은 확률로 재취업을 하기 위해서는 '제조업'이고 '업력이 길고' '과거 중장년 채용경험이 있는' 기업체를 향하는 게 성공 확률이 높다는 의미다. 연구진은 "특히 소프트웨어 등의 첨단산업 기업일수록 중장년에게 적합한 직무가 부족하고 빠른 기술변화 속에서 충분한 역량을 갖추고 있는지에 대해 부정적인 인식이 있다"며 "지식산업의 경우 장기근속 보다 40세 이상이 되면 독립적으로 창업을 하는 업계 문화가 존재한다는 점에서 혁신문화 수준이 중장년 채용의도에 부정적인 영향을 미치는 이유를 알 수 있다"고 지적했다. 이어 "실제 중장년 근로자 채용을 경험한 기업은 추가적으로 이들을 채용하는 데 심리적 장벽이 낮다는 것을 확인할 수 있었다"며 "기업의 조직문화, 업종을 고려한 차별화된 중장년 재취업 지원이 필요하다"고 강조했다. 곽용희 기자